腾讯和360之战续：中国社科院法学所认定扣扣保镖属于非法外挂

   本文来源江苏新闻网，10月29日，360推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，称可全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。刚一上线，就因涉嫌隐私外泄等问题备受各界关注。上线6天后，360决定召回360扣扣保镖。

　　鉴于整个事件肇始于用户隐私问题，中国社科院法学所“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题”研究课题组的专家们分析了扣扣保镖软件的法律属性问题。专家们认为，扣扣保镖属于非法外挂，并在虚假宣传、损害腾讯公司商誉、技术手段侵害和侵害QQ商标等4方面涉嫌不正当竞争。

　　关键词——外挂

　　专家解读：扣扣保镖属于严重的外挂行为，已构成民事侵权或行政违法

　　为了衡量扣扣保镖是否属于外挂，有关专家就外挂的基本属性、外挂违法的性质及扣扣保镖的违法性三个角度进行了解读。

　　1、扣扣保镖符合国际对于外挂的一般界定，且不能列入良性外挂范畴

　　根据五部委文件，明令禁止未经著作权人许可，开发和传播其网络游戏的“外挂”程序的行为。由于五部委文件只涉及网游领域，而QQ属于即时通讯软件，不属于网游软件，360方面认为不能适用五部委文件将扣扣保镖认定为外挂软件。

　　对此，课题组的专家们表示，五部委文件只是规章以下的规范性文件(甚至只是一份通知)，其效力层级有限，只能实施上位法。从《著作权法》和《计算机软件保护条例》等现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为(即所有的外挂)，均属违法行为。

　　由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定，而扣扣保镖由于侵犯了权利人的合法权利，也不可能归入良性外挂的范畴。

　　2、扣扣保镖外挂已构成民事侵权或行政违法，不仅侵犯了QQ客户端所有人的著作权，也间接侵犯了用户的知情权

　　课题组的专家们同时解释，虽然扣扣保镖最终的去广告行为是由用户触发，但扣扣保镖实际上扮演了破解工具的角色，侵犯了QQ客户端所有人的著作权。专家尤其指出，虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权，但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。通过扣扣保镖内置可植入QQ客户端的代码，直接促成去除或改变软件著作权人权利管理信息，也间接侵犯用户知情权。与此同时，360公司转嫁责任于用户的行为是与《版权公约》的精神相背离的，有损社会公共利益。根据我国《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》相关规定， QQ安全模块插件属于法律保护的范围，扣扣保镖已构成民事侵权或者行政违法。360公司应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可并处罚款。

　　关键词——不正当竞争

　　专家解读：360公司因虚假宣传、损害腾讯公司商誉、技术手段侵害和侵害QQ商标等涉嫌不正当竞争

　　至于业界关注的不正当竞争之说，相关专家明确表示360此举涉嫌不正当竞争，并从虚假宣传、损害腾讯公司商誉、技术手段侵害和侵害QQ商标等4个角度详细进行了解读。

　　1、360公司虚假宣传，引发用户误解

　　课题组专家认为，360公司在让QQ用户安装扣扣保镖对QQ程序修改时，采取了威胁、恐吓和诱导的手段。整个过程中，用户处于被动地位，在360软件引诱、提示的基础上完成了选择和操作。从这点上看，360公司对QQ用户的告知不够充分，QQ用户的知情权没有得到保障。

　　2、360公司损害腾讯公司商誉行为涉嫌不正当竞争

　　360公司推出“隐私保护器”、“扣扣保镖”时，对外宣称QQ侵犯用户隐私，该事实的成立与否应当由中立的第三方机构作出权威的决定，360公司没有通过正当的法律程序而是采取了私自执法的方式公布这样未经证实的消息，故意夸大、散布对QQ不利的事实，主观上具有贬损、排挤QQ的故意，意图直接削弱QQ与其竞争的能力，谋求自己的市场竞争优势。

　　除我国《反不正当竞争法》第十四条外，我国司法实践中也确定了发布贬低对手的不实宣传的行为是侵犯商誉权的不正当竞争行为。而360公司散布虚假宣传的行为导致腾讯公司的社会评价降低，损害了腾讯公司的商业声誉，同时也给腾讯公司带来了营业方面的损失。

　　3、360公司采用的技术手段涉嫌不正当竞争

　　相关专家认为，扣扣保镖通过置入QQ客户端，修改QQ系列软件，阻止QQ系列软件部分功能的实现，也有可能涉嫌不正当竞争。如当用户试图将修复项还原时却需要依次逐个进行，为用户还原到QQ插件正常运作设置障碍。“升级QQ安全中心”选项打开的却是360“扣扣保镖”等做法，360方面涉嫌以自己的程序插入QQ的正常运转，降低用户对QQ的信任，实质是在推出自己的“扣扣保镖”产品。

　　4、360公司侵害QQ商标权涉嫌不正当竞争

　　腾讯、QQ、企鹅形象、Tencent等商标为腾讯公司或关联公司的注册商标或商标，依法应得到保护。并且，国家工商行政管理总局商标局2009年4月在商标管理案件中认定了277件驰名商标，其中第181号为“QQ”。

　　此次360推出“扣扣保镖”，“扣扣”在汉语发音中与“QQ”近似，符合人们对“Q”的发音习惯。根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》相关规定，360公司的“扣扣”翻译“QQ”，容易使用户联系到“扣扣保镖”与腾讯公司存在许可或合作联系，侵犯了QQ的商标权。而“扣扣保镖”在提示“升级QQ安全中心”时，使用户误认为在为QQ安全升级，实则进行程序插入，替换QQ安全软件为“扣扣保镖”，误导广大用户，侵犯了QQ的商标专有权。